Жилищный кодекс (далее ЖК), затрагивающий интересы почти всех россиян, принимался не только в спешке, но и без сколько-нибудь широкого публичного обсуждения. И получилось новое законодательство таким, каким и хотели его видеть создатели – антиконституционным, коррупционным, открывающим широкие возможности для мошенников.
1
По-видимому, с этой целью ЖК был сконструирован вопреки всеобщему принципу верховенства права, вступая в противоречие с Гражданским кодексом (далее ГК). В соответствии с ч.1 ст. 44 ЖК общее собрание собственников помещений признается органом управления многоквартирным домом. Но собрание физических лиц в отличие от юридического лица в принципе не может заключать какие-либо сделки. В том числе о предоставлении каких-либо жилищных или коммунальных услуг.
Другой пример. Согласно ч.2 ст.161 ЖК «Собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из следующих способов управления многоквартирным домом:
1) непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме;
2) управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом;
3) управление управляющей организацией».
Как видим, эта обязанность возложена не на собственников жилых помещений (напомним, что ЖК призван регулировать отношения исключительно в жилищной сфере), а на собственников помещений. Тем самым ЖК вторгается в сферу отношений, регулируемых ГК.
В ч.1 ст.1 ГК продекларирована свобода договора. Это значит, что граждане в целях реализации своих конституционных прав на объединение (ст.30) вправе создать не только ТСЖ, но и, например, некоммерческое партнерство. Очевидно же, что жильцов подъезда или дома связывают не столько товарищеские, сколько партнерские отношения. И уж совсем противозаконно принуждать людей входить в какую бы то ни было некоммерческую организацию: ч.2 ст. 30 Конституции РФ гласит: «Никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребывание в нем».
Опираясь на нормы ч. 4 ст. 15, ст. 76 Конституции РФ, ст. 1186 ГК, суды и государственные органы, казалось бы, должны были бы пренебречь положениями ст.44 и 161 ЖК. Однако на практике мы видим, что нормам ЖК придается большая юридическая сила по сравнению с ГК и Конституцией РФ.
Очевидно, что кому-то «выгоднее» Конституции РФ и ГК предпочесть ЖК. Это свидетельствует о наличии в ч.1 ст.44, ч.2 ст.161 ЖК коррупционного фактора, что отражается и на правоприменительной практике.
2
Федеральным законом 185-ФЗ «О фонде содействия реформированию ЖКХ» предусмотрено, что денежные средства на капитальный ремонт могут быть выделены для ремонта лишь тех домов, в которых созданы ТСЖ или которые обслуживаются управляющими организациями. Мало того, деньги из этого Фонда выделяются регионам, обеспечившим заданный процент частных управляющих компаний и ТСЖ. На наш взгляд, эта норма ущемляет свободы конкуренции, а потому антиконституционна.
Принцип финансирования в зависимости от процента избравших ту или иную форму управления вообще алогичен, ведь капитальный ремонт зданий – это сугубо техническая категория.
В ч.3 ст.10 ГК сформулирован принцип презумпции разумности для всех, кто осуществляет те или иные права. Поэтому мы должны считать, что законодатель действовал разумно и добросовестно, поставив финансирование капитального ремонта домов в зависимости не от степени их износа, а от количества управляющих структур, созданных с помощью административного ресурса. Таким образом, деньги расходуются на поощрение тех, кто освоил умение манипулировать людьми для обеспечения нужной чиновникам статистики. Такая правовая позиция напрочь отбивает те самые «любовь и уважение к Отечеству», о которых упомянуто в Преамбуле Конституции.
3
Откровенная нелепость заложена в подпункте «а» п.17 ст.2 Федерального закона 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса». Здесь сказано, что ТСЖ и управляющие компании «приобретают товары и услуги для предоставления коммунальных услуг лицам, пользующимся помещениями в данном многоквартирном доме». Эта «норма» противоречит правилам русского языка, признанного в ч.1 ст.68 Конституции РФ в качестве государственного.
Во-первых, Правила оказания коммунальных слуг относятся к сфере действия Закона «О защите прав потребителей», а с учетом положений статьи 779 ГК и преамбулы закона о защите прав потребителей под услугами понимается совершение за плату определенных действий или осуществление определенной деятельности по заданию гражданина для удовлетворения личных (бытовых) нужд. Поэтому потребителем услуг может быть исключительно физическое, но никак не юридическое лицо.
Во-вторых, услуги, в отличие от товаров, нельзя приобрести и нельзя предоставить, поэтому при разрешении споров о правах потребителя используется стандартная конструкция: продажа (купля-продажа, поставка) товаров, выполнение работ и оказание услуг.
И, наконец, в-третьих, невозможно приобрести услуги для последующего предоставления услуг лицам, поскольку услуги невозможно складировать, хранить и накапливать. Невозможно однажды потребленные услуги кому-либо «предоставить» еще раз, как невозможно угостить кого-либо съеденным пирожным.
ТСЖ и управляющие компании, не будучи физическими лицами, не могут выступать в роли потребителей услуг, которые в дальнейшем можно было бы «предоставлять» конечным потребителям. Искусственное превращение управляющих структур в потребителей позволяет им наращивать плату за услуги, оказываемые жителям, лишая их прав потребителей.
4
Частью 5 статьи 155, частями 2 и 3 статьи 158 ЖК РФ на собственников помещений возлагается плата за капитальный ремонт многоквартирного дома, хотя ранее это было обязанностью государства (см. «Правила и нормы технической эксплуатации жилищного фонда», утвержденных постановлением Госстроя N170).
Каждый, кто заключил договор приватизации, может открыть его и прочесть в п.1 «Дом на момент приватизации капитальному ремонту ПОДЛЕЖИТ», а в п.8: «В домах, подлежащих на момент приватизации капитальному ремонту, за наймодателем сохраняется обязанность производить капитальный ремонт дома в соответствии с нормами содержания, эксплуатации и ремонта жилищного фонда».
Таким образом, посредством ЖК государство освободило себя от ранее принятых обязательств, - и стало нарушителем имущественных прав граждан.
Своим Решением по делу Ван Марле против Нидерландов (1986) Европейский Суд по правам человека признал, что обязательства Государства выполнить какие-либо работы в интересах граждан является имуществом в смысле понятий, заложенных в статью 1 Протокола №1. А согласно статье 1 Протокола №1 к Европейской Конвенции «Никто не может быть произвольно лишен имущества, это может произойти лишь в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права».
Российская Конституция (часть 3 статьи 15) признает приоритет международного договора, если в Российской Федерации установлены правила, отличные от международных. А ЖК непосредственным образом нарушает нормы, предусмотренные Конституцией России и международными договорами.
5.
В ч.2 ст.50 ГК и в ст.2 закона 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» наложен запрет на извлечение прибыли и ее распределением между участниками некоммерческих организаций, но ч.2 ст. 152 ЖК «снимает» эти ограничения предоставлением права направлять доход от хозяйственной деятельности на оплату общих расходов.
Тем самым ТСЖ из некоммерческих организаций «превращаются», по сути, в акционерные общества с тем лишь отличием, что граждане принимают проекты тех или иных решений «с голоса», под открытым небом, а оформление процедуры принятия решений упрощено настолько, что правление ТСЖ может представить проверяющим протоколы за подписью лишь председателя и секретаря.
6.
В некоммерческом секторе высшим органом управления всегда было общее собрание. Оно считается правомочным при наличии кворума. Однако для ТСЖ предусмотрены две лазейки для обхода этой, устоявшейся, нормы. Одна – это проведение собрания в форме заочного голосования (ст.47 ЖК), когда лицо, заинтересованное в принятии того или иного решения, обходит жителей и уговаривает их поставить подпись в нужном месте. При этом никакого собрания, как такового, не проводится, а подписанты не слышат доводов ни ЗА, ни ПРОТИВ и ввиду одностороннего освещения вопроса не могут принять взвешенное решение.
Другая лазейка – это п.3 ст.45 ЖК: «При отсутствии кворума для проведения годового общего собрания… должно быть проведено повторное общее собрание …». И ни полслова о том, что считать кворумом на повторном собрании. А это большое удобство для некоторых председателей ТСЖ: на повторном собрании они утверждают решения при любой явке жителей. Получается, что «кучка» правит товариществом по принципу доходного дома.
7.
Частями 1,2 ст.44 ЖК к компетенции общего собрания собственников помещений отнесено принятие решений о строительстве хозяйственных построек, зданий, строений и сооружений. Но строительство выходит за пределы регулирования жилищных прав. Оно должно регулироваться Строительным кодексом и другими законодательными актами.
Правила выдачи ссуды в банках не предусматривают требования представлять документ о коллективном принятии решений.
Правила регистрации сделок с недвижимым имуществом, принадлежащим товариществу, упрощены настолько, что сделку отчуждения председатель может осуществить за спиной членов правления.
Вместе с тем ЖК не предусматривает ни механизма надзора, ни какой бы то ни было ответственности за действия председателя, направленные на собственное обогащение за счет нарушений прав членов ТСЖ.
Уголовным законодательством не предусмотрена неотвратимость наказания за нарушения прав собственников. Это делает ТСЖ еще более заманчивыми для лиц с криминальным менталитетом, благо ЖК не содержит норм, регулирующих привлечение таких лиц к ответственности.
8.
Если общий срок исковой давности установлен в три года (ст.196 ГК), то для оспаривания решений, принятых общим собранием собственников, установлен сокращенный до 6 месяцев срок (ч.6 ст.46 ЖК), так что просто «нарисованный» председателем ТСЖ и его друзьями за чашкой крепкого чая протокол, становится через полгода эквивалентом закона.
9.
Не прописана в Жилищном кодексе ответственность органов местного самоуправления за исполнение своих контрольных функций. Поэтому продекларированное в пункте 5 ст.2 ЖК РФ положение о контроле за исполнением жилищного законодательства и за защитой прав и законных интересов потребителей жилищно-коммунальных услуг на деле является прикрытием («дымовой завесой») для создания благоприятных возможностей для наживы, чем и пользуются мошенники, пробравшиеся на руководящие должности в этой сфере.
10.
При таких условиях совсем неприличным выглядит освобождение ТСЖ от государственного контроля при регистрации, принятое законом N 278-ФЗ "О внесении изменения в ст. 1 Федерального закона "О некоммерческих организациях". Для государственной регистрации, например, общественной организации любителей бабочек положено проходить дотошную правовую экспертизу в Управлении Министерства юстиции, а для ТСЖ – не надо: документы подаются в налоговую, а там никто не проверяет, был ли на самом деле обеспечен кворум или нет, выбрали в правление собственников помещений или не собственников, рассылались ли уведомления о намеченном собрании за 10 дней или этот срок был нарушен.
Уместно заметить, что инициативу в обеспечении бесконтрольности при создании ТСЖ проявил В.В. Путин. Он же и является вдохновителем и организатором принятия Жилищного кодекса.
Вадим Постников,
Эксперт
Vadim Postnikov
Коррупционные уши жилищного законодательства России
